São de amplo conhecimento as possibilidades jurídicas para a urgente necessidade de satisfação jurisdicional. As figuras já bem exploradas pela doutrina, “tutela antecipada” (art. 273 CPC) e “medida cautelar” (art. 796 e segs. CPC) têm a mesma linha, que é a segurança na satisfação da pretensão. A primeira garante o gozo provisório do pedido inicial, seguindo as exigências da Lei e não incidindo nas restrições – como a irreversibilidade. A segunda, com pedido diverso ao da pretensão, tem como escopo a manutenção da possibilidade do pedido ser efetivado futuramente. Não há o adiantamento, mas sim a manutenção da possibilidade de, no futuro, ser satisfeito (caso o magistrado assim entender).
A tutela antecipada é pedida na inicial ou no curso da lide e deve ser pleiteada nos próprios autos do processo, enquanto a medida cautelar é de forma geral pedida em autos próprios, e a qualquer momento, com uma importante diferença, que é a viabilidade de ser medida preparatória, tendo o autor 30 dias para propor a ação principal.
Entramos então em nosso singelo estudo.
Vejamos a hipótese de a parte ser bem sucedida em pleito de “antecipação de tutela” para criar determinada situação, mas, tendo ao fim sentença de Primeira Instância desfavorável. O art. 520 do CPC prevê duas possibilidades de efeitos para a apelação. São eles o “devolutivo e suspensivo” e o “devolutivo”. Nenhum dos dois servindo a ela, vez que tem de reativar uma situação provisória, e não suspender.
Criação doutrinária indica o “efeito suspensivo ativo”, que a nosso ver, tem termo mais apropriado em Efeito Ativo de Pretensão. Significa dizer que ele ativa a pretensão nos casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação. Existe para preservar a possibilidade da prestação pacificadora nas oportunidades onde são necessárias medidas, ações. Usa-se o poder do Estado de forma ativa (não apenas a forma omissa, onde se suspende o efeito da sentença – como é o caso do “efeito devolutivo e suspensivo”).
Busca-se salvar o real sentido das Leis e do Judiciário, ou seja, o fim do conflito, através da justiça. Como é notório, após se perder a situação ou a coisa litigiosa, de nada vale um “papel com uma decisão”.
Depreende-se o instituto jurídico do Efeito Ativo de Pretensão no art. 558 do CPC (c/c art. 527 CPC), alterado pela lei 9.139/95. Mesmo que este artigo tenha previsto apenas a conversão do “efeito devolutivo” em “efeito devolutivo e suspensivo” (que trata da suspensão do cumprimento de decisão), foi aberta, de forma tácita, a possibilidade de se ter sanada situação grave, de urgente necessidade de remediação – com a referida pretensão ativada (TRF 1a. R – AG 1999.01.00.085.521-6).
Situações exigem comparecimento imediato do juiz, razão pela qual já falamos da antecipação de tutela e medida cautelar. Mas, após sentença de 1o. grau os institutos antecipatórios caem, dando lugar à decisão.
A parte inconformada recorre, esperando a palavra final do Tribunal. Surge então, com propriedade, a idéia de se ter assegurado o direito de obstar, com a intervenção ativa do Estado, a situação reconhecidamente danosa, até a decisão final onde o prejuízo (se houver) não será proveniente da lentidão do judiciário, mas sim, do acórdão (como no juízo singular foi feito com a sentença).
É desprovido de lógica e não merecedor de argumentações o raciocínio que vislumbra a possibilidade de o legislador ter deixado de lado, propositalmente, a possibilidade do Efeito Ativo de Pretensão. O cerne da nova lei está justamente, como já enfatizado, em assegurar a prestação da justiça. Ademais, a doutrina e jurisprudência têm aceitado de forma afirmativa, o valoroso direito.
A alteração do artigo foi iluminada, vez que simplificou o processo. Anteriormente era comum a impetração de Mandado de Segurança para conseguir atribuir o efeito desejado para a apelação. Agora, jurisprudência pacífica entende não caber mais o mandamus, com exceção dos casos especialíssimos e teratológicos de manifesta ilegalidade, causadora de dano irreparável ou de difícil reparação (STJ – 1a. Turma, RMS 6.959 – SP).
Há previsão legal de saída para a situação (art.558), surgindo então a resistência dos juristas em aceitar o mandamus, que é via diversa.
Interessante estudarmos também a forma correta de se obter o efeito.
Quando o magistrado superior recebe a apelação, deve se manifestar sobre qual efeito ela será vista. Como é de correto costume, o art. 520 do CPC é respeitado. Mas, essa manifestação é uma decisão interlocutória, abrindo-se então a chance de se agravar.
O agravo deve conter os requisitos e ser dirigido de acordo com o art. 524 do CPC, e ainda ser instruído conforme o art. 525, do mesmo código.
Dever-se-á, também, provar a condição especialíssima do pedido, demonstrando sua adequação à previsão do art. 558 do CPC, exceção ao outro (art. 520), que é regra. Restando explícitos os prováveis danos iminentes e gravidade, o juiz terá como dever a manifestação sobre o Efeito Ativo de Pretensão, sinalizando positivamente.
Conclui-se, portanto, que apesar do pensamento dominante nos dias de hoje, onde tudo é feito para agilizar o judiciário, mesmo que seja em detrimento da qualidade da prestação(1), o legislador acertou dessa vez. Criou valoroso instituto que tem como única função a real e tempestiva prestação jurisdicional.
1 bom exemplo é a nova dificuldade imposta para a interposição dos embargos infringentes.
* Mestrado em Direito empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos
Autor: Faiçal Assrauy
Extraído de: Faculdade Milton Campos